최윤희 검사가 미국 UC데이비스대(2019. 7. 26. ~2020. 7. 1.) 파견 연수후 제출한 논문 임.

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논문 요약

• 디지털 증거에 전문법칙이 엄격히 적용됨에 따라 발생하는 문제점을 해결하고자 2016. 5. 형사소송법 제313조가 개정되었다. 

그러나 개정법이 입증대상인 ‘성립의 진정’의 의미, 입증방법인 ‘과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법’의 구체적 내용을 여전히 해석에 맡기고 있어 이를 둘러싼 학계의 논의가 계속되고 있다. 

• 우리법상 전문법칙 예외 규정들은 원래 직접주의에 대한 예외로 규정된 것으로서 증거능력을 부여하기 위해 원진술자가 성립의 진정을 확인하여 줄 것을 요구한 것인데, 오늘날 이것이 전문법칙의 예외로 이해됨에 따라 전문법칙의 예외 요건과 무관한 ‘성립의 진정’이 전문법칙의 예외 요건으로 기능하고 있는 바, 우리법상 전문법칙의 이해와 활용을 둘러싼 혼란이 가중되고 있다. 

• 반면 전문법칙이 발달한 미국 연방증거법은 디지털 증거에 증거능력을 부여하기 위한 요건으로 ⅰ) 관련성, ⅱ) 진정성, ⅲ) 전문법칙의 예외 해당성, ⅳ) 원본성, ⅴ) 부당한 편견을 야기할 위험이 없을 것을 요구하여, 진정성과 전문법칙 적용의 문제를 엄연히 구분하고 있다. 진정성과 관련하여서는 서명날인의 진정, 원진술과의 동일성 등 관련 요소를 자유로운 증명으로 입증하도록 하고, 원진술자의 증언 외에도 다양한 방법을 입증방법으로 허용하고 있다. 한편 28개 상당의 전문법칙 예외 내지 면제 사유를 허용함으로써 진정하고 신용성이 높은 전문증거가 배심원에게 제출될 수 있는 길을 열어두고 있다. 이로써 실무상 미국의 배심원에게 제출되는 전문증거의 범위는 우리나라 직업법관에게 제출되는 전문증거의 범위보다 넓은 것으로 판단된다. 미국 배심원들에게는 증명력 평가가 허용되는 전문증거가 우리 직업법관에게 현출되기 위험하다고 보는 것은 다소 납득하기 어렵다.  

• 제313조의 개정으로 적어도 디지털 증거에 한하여 그 진정성을 객관적 방법으로 증명함으로써 전문법칙의 적용을 배제할 수 있는 길이 열렸다. 

과거 지속적으로 지적되던 문제점을 해결하기 위해 50년 만에 이루어진 증거법 개정인 만큼, 제313조의 ‘성립의 진정’은 작성자의 특정을 의미하는 형식적 진정성립으로 완화하여 해석할 필요가 있다. 아울러 ‘객관적 방법’의 구체적 내용은 미국의 진정성 입증에 관한 논의를 참고하여 폭넓게 허용됨이 타당하다.