(동향) 사인(私人)이 임의 제출하여 압수된 디지털 증거의 증거능력

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작성자 cfpa 댓글 0건 조회 105회 작성일 22-06-22 13:53

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출처 : 법률신문


https://m.lawtimes.co.kr/Content/Article?serial=179445


1. 들어가며

디지털 증거가 증거능력을 갖추기 위해서는 수집절차의 적법성 외에도 원본과의 동일성 및 무결성이 요구된다. 대법원 판례 및 연구를 통해 디지털 증거의 동일성 및 무결성의 증거능력에 관한 법리가 형성되어 왔고 이에 따라 검찰, 경찰 뿐만 아니라 특별사법경찰관이 지정되어 있는 고용노동부, 특허청 등도 자체 내부 규정을 두고 디지털 증거의 동일성 및 무결성을 확보하고, 디지털 증거의 훼손·변경을 방지하기 위한 장치를 마련하고 있다. 그런데, 사인(私人)이 임의로 제출한 디지털 증거의 경우에는 동일성 및 무결성을 어떻게 입증해야 할까. 특히 공판정에서 검찰 측 증인으로 출석한 사인이 임의제출 한 디지털 증거를 법원이 압수하는 경우에는 수사기관이 압수할 때 준수하는 절차가 그대로 실현되기에는 현실적인 제약이 있다. 이하에서는 수사기관의 디지털 증거 압수·수색의 경우 동일성 및 무결성을 확보하기 위한 제반 절차에 대해 간략히 살펴 보고 사인이 임의로 제출한 디지털 증거의 동일성 및 무결성과 관련된 문제를 짚어 보고자 한다.


2. 영장에 의한 디지털 증거의 압수
(가) 선별압수의 원칙 및 예외적인 전체 압수

형사소송법 제106조 제3항 본문(동법 제219조로 수사절차에서 준용)은 선별압수의 원칙을 선언하고 있다. 다만, 기술적 문제 등으로 현장에서 선별압수가 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우에는 예외적으로 정보저장매체 등의 압수가 가능하다(위 조항 단서). 실무적으로는 선별압수가 불가능하면 곧바로 정보저장매체 자체를 압수하는 것이 아니라 ① 범죄사실과 관련성 있는 전자정보의 선별압수 → ② 선별압수가 불가능하거나 곤란한 경우 전자정보 전체압수 → ③ 전자정보 전체압수도 곤란한 경우 정보저장매체 자체의 압수 순으로 진행되고 있다(대검예규 제20조).

(나) 원본과의 동일성 및 무결성 확보

모든 파일은 고유의 해시값을 갖고 있고, 따라서 디지털 증거의 원본과의 동일성 및 무결성을 확인하는 가장 확실하고 과학적인 방법은 해시값을 확인하는 것이다. 현장에서 선별 압수한 경우에는 압수·수색이 종료하면 디지털 포렌식 수사관은 압수한 디지털 증거의 해시값을 계산하여 피압수자 등에게 교부하여야 하고(대검예규 제27조), 선별압수가 불가능하여 전자정보를 전부 압수하거나, 정보저장매체 자체를 압수하는 경우는 압수물을 봉인한 다음 향후 수사기관 사무실에서 피압수자 또는 변호인의 참여 하에 봉인을 해제하고 범죄사실과 관련성 있는 자료만을 선별하여야 하는데, 이 때 역시 해시 값을 확인하도록 하여(대검예규 제28조, 제34조) 원본과의 동일성 및 무결성을 확보하기 위한 절차를 마련하고 있다.

(다) 압수한 디지털 증거의 관리

대법원은 디지털 증거의 동일성을 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다고 판시한 바 있다(2013. 7. 26. 선고 2013도 2511). 이에 디지털 증거는 디지털 포렌식 전문가에 의해 신뢰할 수 있는 도구와 방법으로 수집·분석 및 관리하여 하고(대검예규 제7조), 대검예규는 디지털 포렌식 수사관의 자격, 임명, 교육에 대해서도 별도의 규정을 두고 있다(대검예규 제9조 내지 제11조). 또한, 압수한 디지털 증거의 관리를 위해 업무관리시스템을 설치, 운영하고 디지털 증거는 동 시스템에 등록해야 하며 등록 시 압수한 디지털 증거 외에 해시값도 시스템에 등록해야 한다고 규정하고 있다(대검예규 제41조, 제42조).

  

법정에 제출된 디지털 증거에 대한 조작여부나 증거획득과정에서 적정한 절차가 지켜졌는지가 항상 문제될 수 밖에 없다. 공판정에서 디지털 증거를 압수하는 사례는 그다지 많지 않을 것이기 때문에 검찰, 경찰처럼 전문적인 인력을 채용하고 전문적인 시스템을 구축하는 것이 시급하다고는 볼 수 없지만 공판정에서 압수한 디지털 증거라도 동일성 및 무결성을 확보하기 위한 조치는 필요하다.

 


3. 사인이 임의제출 한 디지털 증거의 증거능력
(가) 문제의 소재

사인이 임의 제출하는 디지털 증거의 동일성 및 무결성은 어떻게 인정할 것인가. 대검예규 제25조는 임의제출 되는 디지털 증거의 탐색·복제·출력도 영장에 의한 압수·수색에 적용되는 규정을 따른다고 규정하고 있으므로 영장에 의한 압수·수색의 경우에 정한 절차를 준수한다면 수사기관이 임의 제출된 정보저장매체를 압수한 이후 공판정에 제출될 때까지 디지털 증거가 훼손, 조작, 변경되지 않았다는 무결성을 입증하는 데는 문제가 없을 것이다. 그러나, 공판정에서 예컨대 검찰 측 증인으로 출석한 사람이 임의로 제출한 USB 등 디지털 증거의 경우는 현실적으로 공판정 현장에서 선별압수가 곤란하고, 해당 USB가 연결된 PC 등 원본 저장매체가 확보되지 않는다면 해시값 확인을 통해 원본과의 동일성을 확인하는 것도 불가능하다.

(나) 해시값 비교가 불가능한 경우 동일성 및 무결성의 인정 요건

대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도 2511 판결은 해시값 확인이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, ① 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제 ②'하드카피' 또는 '이미징' 등 절차에 참여한 수사관 등의 증언에 의해 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이의 해시값이 동일하다거나 원본 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 ③ 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 동일성·무결성을 인정할 수 있다고 판시하고 있다. 그런데, 이 판결은 압수·수색 당시 뿐만 아니라 압수물 봉인 후 봉인 해제 시 변호인이 참여했던 사안에 대한 것으로서 공판정에서 사인이 제출한 디지털 증거를 압수하는 경우에 적용하기는 어렵다. 사인이 공판정에서 제출한 USB는 PC 등 정보저장매체에 연결하여 복사한 사본일 터인데 USB내 파일을 변조했더라도 공판정에서 이를 확인할 방법이 없고, 복제 혹은 변조 작업이 이루어진 해당 PC를 확보하여 원본과의 대조가 필요하지만 이러한 작업이 현실적으로 곤란하거나 또는 불가능에 가까운 경우가 많기 때문이다. 다만, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)혐의와 관련하여, 'USB 내 최초 원본 파일에서 검사가 이를 복사하여 증거로 제출한 CD내 복사파일 및 그 출력물'이 위 USB내 최초 원본 파일과 동일성이 인정되는지 여부가 문제된 사안에서 대법원은 "원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 하고 그 사실은 사본의 생성과 전달, 보관 등에 관여한 사람의 증인이나 진술, 원본이나 사본파일 생성 직후의 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반사정을 종합하여 판단할 수 있다"고 판시한 바 있는데, 사인이 공판정에서 임의 제출한 디지털 증거의 증거능력 유무에 참고할 수 있을 것이다.

(다) 공판정에서 임의제출 된 디지털 증거의 검증 또는 증거조사

그럼 사인이 임의 제출한 디지털 증거의 동일성 및 무결성 검증 또는 증거조사는 어떤 절차 및 방법으로 해야 할까. 형사소송법 제292조의3은 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다고 규정하고 형사소송규칙 제134의7은 컴퓨터용디스크 등에 기억된 문자정보 등에 대해서는 '읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다'고 규정하고 있을 뿐 압수된 디지털 증거의 동일성 및 무결성의 검증 또는 감정 방법에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않고 있다. 형사소송규칙 제82조 2항은 증인이 신문할 때 제시한 서류 또는 물건의 증거조사가 마치지 않은 경우 상대방에게 열람할 기회를 주게 하고, 동 규칙 제134조에서는 증거결정을 함에 있어 제출한 자로 하여금 제출한 물건을 상대방에게 제시하게 하고, 상대방이 그 물건의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하도록 규정하고 있다. 검찰 측 증인이 법정 증언 당시 제출한 디지털증거에 대해서는 피고인 측은 해당 디지털 증거의 증거능력의 유무에 대해 현장에서 판단하고 의견을 진술하기는 사실상 어려울 것이다. 비가시적이고 변조가 용이한 디지털증거의 특성을 고려하면 디지털포렌식을 활용하여 해당 디지털 증거를 분석해 보아야만 증거능력 유무에 대한 의견 진술이 가능할 것이다. 이와 같이 디지털 포렌식을 활용한 분석의 기회가 보장되지 않는다면, 디지털증거의 동일성 및 무결성을 위해 엄격한 수집과 관리를 규정하고 있는 수사기관의 노력을 우회하는 창구로서 '법정 증언에 의한 증거 제출'이 이용될 가능성도 배제할 수 없을 것이다.


4. 결론

디지털 증거는 위·변조 및 삭제가 매우 용이한 반면 그 사실을 밝혀 내는 것은 사실상 어렵다. 따라서, 법정에 제출된 디지털 증거에 대한 조작여부나 증거획득과정에서 적정한 절차가 지켜졌는지가 항상 문제될 수 밖에 없으며 이는 공판정에서 임의로 제출된 증거의 경우에도 예외가 아닐 것이다. 공판정에서 디지털 증거를 압수하는 사례는 그다지 많지 않을 것이기 때문에 검찰, 경찰처럼 전문적인 인력을 채용하고 전문적인 시스템을 구축하는 것이 시급하다고는 볼 수 없지만 공판정에서 압수한 디지털 증거라도 동일성 및 무결성을 확보하기 위한 조치는 필요하다 할 것이다. 디지털 증거의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하기 위해서는 결국 디지털 증거에 대해 디지털 포렌식을 활용한 분석이 필요하므로 공판정에서의 압수 시 디지털 증거의 봉인, 압수한 디지털 증거의 관리 방법, 디지털 포렌식을 활용하여 디지털 증거를 열람·등사하는 절차 등에 대한 규정은 마련되어야 하지 않을까 한다.